De wet DBA

In 2016 verving de wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelaties) het systeem van de VAR (verklaring arbeidsrelaties). Bij het systeem van de VAR werden opdrachtgevers gevrijwaard van het risico tot betaling van loonheffingen e.d. In het geval sprake was van een VAR en de Belastingdienst achteraf vaststelde dat toch sprake was van een dienstverband, kwamen de gevolgen hiervan (naheffingen/boetes) voor rekening van de zzp’er. Dit systeem bleek schijnzelfstandigheid in de hand te werken, waarbij opdrachtgevers concurrentievoordeel behaalden (door het ontbreken van de betaling van loonheffingen en premies) ten aanzien van bedrijven die mensen in loondienst hielden, waarbij veel zzp’ers niet verzekerd waren voor arbeidsongeschiktheid en inkomensschade. De bedoeling van de wet DBA was dit aan banden te leggen, en opdrachtgevers en opdrachtnemers gezamenlijk de verantwoordelijkheid te laten dragen voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie (of de arbeidsrelatie feitelijk een dienstbetrekking betreft).

De wet DBA wenst zekerheid te verschaffen over het al dan niet bestaan van een dienstverband en de daarmee gepaard gaande verplichting tot betaling van loonbelasting en premies. Er is een sprake van een dienstverband indien sprake is van;

  • vrije vervangbaarheid van de opdrachtnemer, of
  • het ontbreken van gezag van de opdrachtgever, of
  • het ontbreken van loon.

Modelovereenkomsten van de Belastingdienst

Als er twijfel bestaat over of de opdracht aan een van deze drie voorwaarden voldoet, kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers de modelovereenkomsten van de Belastingdienst gebruiken. De Belastingdienst heeft op haar website een aantal voorbeeldovereenkomsten gepubliceerd. Het gaat om algemene modelovereenkomsten en om overeenkomsten specifiek voor branches en beroepsgroepen. De algemene overeenkomsten zijn bedoeld voor situaties waarin een intermediair bemiddelt tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, situaties waarin het gezag van de opdrachtgever ontbreekt en situaties waarin de opdrachtnemer zich vrij kan laten vervangen. De voorbeeldovereenkomsten voor branches en beroepsgroepen zijn bedoeld voor iedereen die werkt volgens de voorwaarden van een branche of beroepsgroep.

Als de arbeid wordt verricht op basis van een voorbeeldovereenkomst of een door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst, is er géén sprake van een dienstbetrekking. Maar dan dient er wel feitelijk conform de overeenkomst te worden gehandeld. Ook indien sprake is van een goedgekeurde overeenkomst en/of voorbeeldovereenkomst kan de Belastingdienst namelijk naheffingen (en boetes) opleggen aan de opdrachtgever als er op basis van feiten en/of omstandigheden blijkt dat er toch sprake is van een dienstverband.

Toezichtsplan

Deze bevoegdheid ‘achteraf’ leverde dermate veel onrust op onder zzp’ers en opdrachtgevers, dat de handhaving van de wet is opgeschort. Eerst tot 1 januari 2018, later tot 1 juli 2018  en laatstelijk tot 1 januari 2020. De opschorting van de handhaving van de wet betekent echter niet dat er geen toezicht wordt gehouden op naleving van de wet. De Belastingdienst houdt wel degelijk toezicht op de juiste toepassing van de loonheffingen in het licht van de kwalificatie van de arbeidsrelatie en kan handhavend optreden bij kwaadwillende opdrachtgevers. Op 1 juli 2018 heeft de Belastingdienst een Toezichtsplan gepubliceerd waarin zij kenbaar maakte dat de mogelijkheden tot handhaving van kwaadwillenden is verruimd en de handhaving niet langer alleen is gericht op de ernstigste gevallen van kwaadwillenden, maar op alle kwaadwillenden. Als kwaadwillenden worden de opdrachtgevers gezien die opzettelijke een situatie van duidelijke schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Wil de Belastingdienst naheffingen of boetes kunnen opleggen, moeten ze de volgende 3 criteria kunnen bewijzen:

  1. er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking;
  2. er is duidelijk sprake van schijnzelfstandigheid;
  3. er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Regeerakkoord Rutte III; vervanging wet DBA

In het regeerakkoord zijn maatregelen ter vervanging van de wet DBA aangekondigd waarbij schijnzelfstandigheid wordt voorkomen en de opdrachtgever en opdrachtnemer meer zekerheid wordt geboden over de vraag of sprake is van een dienstbetrekking (en dus op het afdragen van loonheffingen en premies).

De volgende elementen maken deel uit van de maatregelen ter vervanging van de wet DBA in het regeerakkoord:

  1. Als er sprake is van een langere duur (minimaal 3 maanden) van de overeenkomst in combinatie met een laag tarief (tussen € 15,- en € 18,- per uur) of van een het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten van een organisatie in combinatie met een laag tarief, dan is er een verplichting voor de opdrachtgever om de opdrachtnemer in loondienst te nemen.
  2. Voor zelfstandigen die werken voor een midden tarief (tussen de € 18,- en € 75,- per uur) wordt een ‘opdrachtgeversverklaring’ ingevoerd. Opdrachtgevers vragen deze verklaring aan via een webmodule, waarin een aantal duidelijke vragen wordt gesteld over de aard van de werkzaamheden waardoor duidelijkheid komt over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Indien aan de hand van de beantwoording van de vragen blijkt dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, wordt de opdrachtverklaring afgegeven en heeft de opdrachtgever de garantie geen loonbelasting en premies af te hoeven dragen.
  3. Voor opdrachtnemers met een uurtarief van meer dan € 75,- komt er de mogelijkheid van een ‘opt out’ voor de loonbelasting en de werknemersverzekeringen. Dit geldt alleen als tevens sprake is van een kortere duur van de overeenkomst (korter dan 1 jaar) óf bij een hoog tarief in combinatie met het niet verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. Opdrachtgevers lopen hiermee geen risico op naheffingsaanslagen.

Oplossing voor huidige problematiek?

Het is de vraag of deze voorgenomen wijzigingen een oplossing zijn voor de huidige problematiek. Zo lijkt mij voor de maatregelen van de laagste groep afbakening van het begrip ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’ lastig, en is de maatregel mogelijk in strijd met het EU-recht van vrijheid van vestiging. Voor de midden groep geldt dat enige onzekerheid niet kan worden uitgesloten; van essentieel belang blijft dat er in de praktijk in overeenstemming met de beantwoording van de vragen wordt gewerkt. Tot slot geldt ook bij de hoogste groep dat het begrip ‘reguliere bedrijfsactiviteiten’ tot discussie en onzekerheid kan leiden.

Kortom; het probleem van de beoordeling van (schijn)zelfstandigheid en de bijkomende risico’s lijkt ook met de voorgenomen wijzigingen nog niet opgelost. Hoe dan ook blijft het aanbevolen om de afspraken tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer voor te leggen aan een specialist die kennis heeft van de wijze waarop zelfstandigheid door de wetgeving en rechtspraak wordt beoordeeld.

Annette van der Weijden
advocaat